一二百年来,在竞争执政权的过程中,政党活动产生了一套与公众期待相一致的政治伦理,包括:把促进国家利益作为共同准则,党内对一套共同原则的认同,党派竞争超脱卑劣自私的宗派斗争,允许分歧和宽容异见,以坦荡与和平的方式争取权力,尊重少数的权利,政治与财富相分离等等。
压制、排斥或镇压不同政见的做法,正是无道的恶政现象。意见自由的实质是在观念的自由市场中捍卫自己的意见而不必惧怕压制的自由。

为政者对待不同政见应当采取宽容、接纳和谦逊的态度,而不应压制、排斥和镇压异见。儒家主张以宽容致天道,也可以说成是以大心致天道。值得注意的是,孔子提倡言论自由重在批评政府和持不同政见的自由。儒家从来都讲求行己立身,问学从政,修身齐家治国平天下。孔子一生所言所行表明他是一个典型的不合于时的持不同政见者。
宽容异分思想是共和原则的根本要求。子产表示其所善者,吾则行之,其所恶者,吾则改之,是吾师也。要推进法治,除了要考虑法律本身之外,还要重点探究一下一个共同体内的人们更愿意采用哪种资源配置方式或解决问题的办法。
二、十二种资源配置方式与作为其中一种资源配置方式的法律规则(一)十二种资源配置方式无论个体还是群体,要生存和发展都需要获取一些资源和产品。如果一部分人被严重的环境污染或极度匮乏的生存环境折磨得失去理智,那么这些人也会宁愿用直接的暴力方式、民粹方式而不是法律方式解决问题。以上列举的还只是一些比较温和的案例,实际上在中国社会还存在着很多更血腥、更暴力、更残酷的案例,这些伤害的施加者都不仅仅是政府,还有形形色色、或强或弱的力量。(1)劳动机制劳动是指人有意识、有目的地运用体力、脑力等创造物质、精神财富,以满足生存发展需要的活动。
人的身体器官的功能活动也不是劳动,如呼吸活动。这种或明显或不明显的歧视、区别对待在生活中随处可见,足以让一些草根和弱者气个半死,身心健康严重受损。

诚然,权力(或政府)确实是伤害受害人的一股不可忽视的力量,但仅仅答出这一个答案是远远不够的。例3,某个人生活的地区社会治安并不好,有时有一些黑社会成员出没,虽然平时并无直接冲突,但潜藏的危险却是时时存在。(3)感情机制用感情来获取资源的资源配置方式即是感情机制。中国的法律人在这种竞争中只有切实地帮人们解决问题,赢得一般民众对法律规则更多的信任,才能为程序正义和法律规则争取到更多的发言权和公信力。
目前来说,传统的权力机制和情感机制等机制都在和法律规则机制一起发挥着协调利益关系、配置资源、解决问题的作用。总而言之,如果没有相对比较温和的社会环境,程序正义原则就难以被一般民众所接受,法治也难以取信于民,一般民众在这种环境下也还是会寄希望于政府,而对法学界的召唤嗤之以鼻。为交换而进行的劳动其主要作用在于,它使人不用事必躬亲也能生存发展。用权力来获取需要的资源的资源配置方式即是权力机制。
这就意味着一般民众无论在法制健全的地方还是在法律不健全的地方,都面对着一个如何应对黑社会的问题,一般民众经常也只能选择避开或忍让黑社会。例4,某企业高管看某员工相貌丑陋,很不顺眼,于是想方设法找借口解雇此人,当然解雇时不会直接说因为你太丑,所以要解雇你,而是会找一些冠冕堂皇的理由和说辞,而且还会在程序和证据方面让受害者找不到像样的把柄。

法律规则机制未来的竞争潜力大家都知道,但在当代中国怎样增强法律规则机制的竞争力,让法律规则成为更能够解决问题的办法,从而减轻一般民众对权力机制(公权力)、情感机制(民粹)甚至直接的暴力的依赖,是一个很难回答的问题。如果一个社会到处都是强人,那么一般民众也会宁愿通过民粹方式解决问题而不会去相信法律。
在法律规则机制一时还无法广泛地发挥作用的过渡阶段,中国的法律人也要清醒地认识到权力机制、情感机制在维护稳定和秩序方面的正面作用,而不应在未经过细致思考的情况下就盲目地否定权力机制、情感机制等机制的价值。例1、例2、例3、例4这样的例子,相信一般的中国人都不陌生,特别是在中国的乡村和中小城市,这样的例子更是随处可见,成为社会上一般民众和弱势群体经常都要面对的创伤。大体说来,人类满足需要的方式(也即资源配置方式)可分为两类:交换类方式与非交换类方式。更要说明的是,正如上面所说,这些案例其实都是法律的盲区,不仅是如今法治不完善时是盲区,即便将来法治完善了这些事情仍然是盲区。中国的法学家一向喜欢谈论公权力对民众的伤害,却忽视了民众对公权力的依赖,这种依赖并非如一些人所说的都是民众的愚昧思想作怪,其实也是一种直面现实的人之常情。于是这个悲催的员工就这样失去了工作,如果他想通过法律途径维权的话,也是困难重重,很费时间也很难胜诉,更别提执行判决了。
这一点已被很多经济学家认可。发展到后来,也出现了为交换而进行的劳动。
为交换而进行的劳动和自给自足劳动都对个人和社会的发展有重要意义。例如金融诈骗被视为违法,但感情欺骗有时只受道德谴责而不受法律制裁。
法律、各学科专业知识与专业技术、中国的高考规则等,即是专业规则的表现形式。该企业的法律顾问会很专业地告诉该主管,这个员工想告你也很难胜诉,因为他取证太难了。
(5)专业规则机制用专业规则来获取所需要的资源的资源配置方式即是专业规则机制。劳动既包括自给自足劳动也包括为交换而进行的劳动。综上所述,青木昌彦(1999)认为,所谓经济体制的差异也就是解决问题的办法的差异。组织的发展和权力机制的发展是一个相辅相成的过程。
在法律还没能成为中国人解决问题的通行规则之前,民众不可能不生活,于是民粹化地寄希望于政府就是一种自然而然的心态。有权力重组(起义)的情况下,民众寄希望于改朝换代。
即便在法制健全的香港等地区,由于对警方办案的程序要求越来越严,相当一部分黑社会组织反而能在和警方的长期司法较量中生存下来。如果一个社会公正严重缺失、歧视遍地都是,那么一般民众宁愿要民粹而不要法治,因为那时候民众早已被无尽的歧视激怒了,变得只认事实不认程序。
王海明(2010)认为,这种强制力是以已建立秩序为前提的,也即在这种强制力发挥作用之前施受双方已确立了某种均衡或秩序,不管是出于自愿还是非自愿。那么,当这些情况愈演愈烈之后,民众是怎么思考这些问题,又是怎么解决这些问题的呢?答案是令人痛心的,那就是:要么寄希望于权力,要么民粹,要么直接使用过激的暴力等手段。
不同温和度的土壤都需要与之相适应的社会精细化程度(分辨率)。(4)法律规则机制只是众多的资源配置方式(解决问题的办法)中的一种,还有很多种机制和资源配置方式在和法律规则机制竞争。人的本能活动和无意识活动不是劳动,如睡眠。如果一个社会超前地精细化,过早地调高了分辨率,使社会的精细化程度与社会发展所处的阶段不相适应,仍然会带来种种负面影响。
如果中国的法律和法学没办法代替公权力来回应民众的种种困境与郁闷,则中国想要推进法治,还是会困难重重,更可怕的是在民众那里难以维护法律的公信力,很难让民众对法律的价值和作用给予正面评价。考虑到中国的复杂国情和从传统向现代转型的艰辛,目前对中国社会的分辨率要求不宜过高,不妨抱着一种退而求其次甚至退而求其再次的务实心态看问题。
首先不妨问这样一个问题:有哪些自然人、法人或者哪些力量可能伤害受害人?又或者一个普通人有可能受到哪些人或哪些力量的伤害?一些法学家遇到这个问题时会不假思索地回答说:权力(或政府)。中国的民众在遭遇困境时经常感到法律的不可靠,宁愿采用其它方式来解决问题,如寄希望于权力(权力机制),诉诸偏激的民粹思路。
市场经济是价格机制走向成熟的标志。[日]青木昌彦、奥野正宽,1999:《经济体制的比较制度分析》,魏加宁等译,北京:中国发展出版社。 |